Se aprueba la nueva Ley de Contratos del Sector Público.
La nueva regulación, que entrará en vigor cuatro meses tras su publicación en el BOE, introduce las conocidas como Directivas Europeas de Contratación Pública de Cuarta Generación, estableciendo numerosas garantías contra el fraude, la opacidad y la corrupción, e incentivando medidas sociales, medioambientales, de innovación y emprendimiento.
Resumen. Tras un año de espera, el jueves 19 de octubre, el Congreso de los Diputados aprobó la nueva Ley de Contratos del Sector Público. Tardía, pese a la tramitación de urgencia, la nueva Ley permite decir adiós de una vez por todas al RD 3/2011 en plazo de 4 meses, habiendo incorporado por fin las conocidas como “Directivas de Contratación Pública de Cuarta Generación”.
En 2014, La Unión Europea aprobó las Directivas de Contratos Públicos de cuarta generación, que entraron en vigor a los 20 días de su publicación y debían ser traspuestas a nuestro ordenamiento en el plazo de dos años. Estas Directivas son:
– Dir. 2014/23/UE, Directiva de concesiones.
– Dir. 2014/24/UE, Directiva de contratos.
– Dir. 2014/25/UE, Directiva de sectores especiales (agua, energía, transportes y servicios postales).
Según sus artículos 51, 90 y 106, respectivamente, debieron trasponerse a nuestro ordenamiento antes del 18 de abril de 2016, lo que vino dificultado por la situación del Gobierno (en funciones).
El efecto directo del derecho europeo suponía el desplazamiento de la norma nacional, por lo que los Tribunales administrativos encargados de la resolución del recurso especial en materia de contratación acordaron, ya en junio de 2015, elaborar un estudio sobre los efectos jurídicos de las mismas en su previsible vencimiento de plazo sin transposición, al que siguieron otros documentos de estudio y análisis de tales efectos
A fin de cuentas, la problemática estribaba en que el principio de eficacia directa obliga a los Tribunales de los Estados miembros (por tanto, también los nacionales) a no aplicar la norma nacional en detrimento de la comunitaria.
Actuación de los órganos de contratación.
Pero no sólo los órganos estrictamente jurisdiccionales deben aplicar el derecho comunitario (si bien son sus garantes por tener atribuida la función de control de la legislación aplicable), sino que los órganos de contratación pública, aunque tengan naturaleza administrativa, tienen reconocida la condición de órgano jurisdiccional por el TJUE (ver art. 267 TFUE y STJUE 06/10/2015 o 02/06/2005, entre otras). Por ello, la Junta Consultiva de Contratación Administrativa del Estado emitió el 15 de marzo de 2016 una Recomendación en relación con la aplicación de las nuevas directivas de contratación pública.
Esta Recomendación, sin carácter exhaustivo, resulta vinculante para los órganos de contratación, a fin de armonizar la aplicación de las normas, conforme a las Directivas en vigor no traspuestas a nuestro Ordenamiento.
La necesidad de la reforma.
Es en este marco en el que se entiende la importancia de regular, de una vez por todas, la Contratación del Sector Público, que representa un 20% del PIB actual, alcanzando un montante de en torno a los 2.000 millones de euros anuales.
A la trascendencia económica del sector y la inseguridad jurídica derivada de la falta de regulación, se añade la necesidad social de afrontar un buen número de problemas relacionados con la opacidad y discrecionalidad en la adjudicación pública actual, con la corrupción, y con el fraude. Además, atendiendo a los objetivos marcados por la Unión Europea, se aprovecha para abordar otro tipo de problemáticas, de tipo medioambiental o social, o de reactivación de la economía de agentes económicos menores y de la innovación y especialización del tejido empresarial.
Al respecto de la protección social, varios son los puntos que se han protegido en la ley, como se expondrá más abajo, además de haber representado la única polémica en la aprobación de esta ley, amparada por un considerable consenso, toda vez que el Senado, donde ostenta mayoría absoluta el PP, trató de hacer primar los convenios de empresa sobre los sectoriales, intento que quedó frustrado en el Congreso por considerarse que se pretendía favorecer un descuelgue respecto de los segundos, generalmente más garantistas. En la victoria de esta posición jugó, sin duda, un papel importante la movilización de los empleados del Prat, durante el pasado mes de septiembre.
Efecto directo de las Directivas de la UE
A fin de evitar que los Estados miembros eludan el derecho comunitario no incorporando sus normas al derecho interno, se dota a las Directivas de eficacia directa, cuando se den determinadas características:
– Que el Estado miembro no haya traspuesto la Directiva en el plazo otorgado.
– Que la Directiva incluya un mandato claro, preciso e incondicionado.
– Que el precepto implique reconocimiento de derecho a particulares frente a los poderes públicos.
Esta técnica se puede emplear también ante una incorrecta trasposición (tardía o en un sentido que no fuera el propio de la norma), si bien trata de evitarse generalmente mediante la interpretación del derecho nacional vigente en sentido favorable al efecto útil de las directivas.
Este efecto es el conocido como “efecto directo vertical ascendente”, que permite a un ciudadano hacer valer los derechos que la Unión le ha reconocido frente al Estado miembro que los ha vulnerado. En cambio, no existe “efecto directo vertical descendente”, por lo que el Estado no puede perjudicar al ciudadano mediante la falta de trasposición de derecho comunitario ni mediante la aplicación de derecho nacional contrario al primero.
Las cuatro generaciones de Directivas de Contratación Pública.
La conocida como primera generación de Directivas comunitarias en materia de contratos públicos vio la luz en diciembre de 1976. Su objetivo era coordinar los procedimientos nacionales de contratación pública, introduciendo normas comunes a respetar en todo procedimiento de adjudicación a que resultaran aplicables.
Entre 1988 y 1989 llegó la segunda generación de Directivas, incluyendo los sectores estratégicos (agua, energía, transportes y telecomunicaciones) y buscando la articulación de sistemas rápidos y eficaces de resolución de recursos en materia de contratación.
La tercera generación de Directivas se aprobó en 2004, refundiendo la legislación comunitaria respecto a contratación pública y centrándose en procedimientos electrónicos de adjudicación de contratos, que los Estados miembro podrían incorporar o no a su práctica habitual. En la práctica, esta voluntariedad ha venido acompañada de un escaso éxito de la introducción de la contratación electrónica.
En consecuencia, trató de solucionarse este problema con la cuarta generación de Directivas sobre contratación pública, en el marco del programa Estrategia Europa 2020. Ésta busca un uso más eficaz de los fondos públicos, una economía más ecológica y una mejora e innovación del tejido empresarial europeo.
La nueva Ley de Contratos del Sector Público.
La nueva regulación, que entrará en vigor cuatro meses después de su publicación en el BOE, persigue reforzar el principio de transparencia y establecer un control más eficiente frente a situaciones de corrupción y morosidad, garantizando la libre concurrencia. En esta línea, se elimina la contratación sin publicidad y se establece la factura electrónica obligatoria, además de crearse la Oficina Independiente de Regulación y Supervisión, para supervisar contratos y garantizar la libre concurrencia. A esta institución de control, se suma una ponencia permanente en las Cortes Generales, a fin de posibilitar el control político de la contratación pública.
Una de las modificaciones sustanciales consiste en la sustitución del criterio de “la oferta económica más ventajosa” por el de “mejora en relación con la calidad y el precio”, lo que busca que la adjudicación no responda principalmente al precio, sino que incluya criterios cualitativos.
Además, se rompe una lanza a favor de PYMES y autónomos, ya que se generalizará la división en lotes de los contratos susceptibles de fraccionamiento, lo que busca incentivar la contratación con los mismos y bonificar la especialización e innovación, a lo que se añade la excepción de acreditar trabajos anteriores con la Administración si la empresa es de nueva creación.
Respecto a la lucha contra la morosidad, se permite que la Administración pague directamente a los subcontratistas, además de prohibirse que las empresas que trabajen para ella paguen con retraso a sus proveedores. En este sentido, se establecen plazos de pago imperativos y se prohíbe que las Administraciones certifiquen obras en más de 30 días. Además, la potestad de la Administración de comprobar el cumplimiento de los plazos de pago e imponer sanciones derivadas, se convierte en una obligación para la misma. En caso de impagos a los trabajadores, se permite que la Administración rescinda los contratos.
Por último, se establece como “responsable del contrato” al empleado público designado como tal, a fin de facilitar las relaciones con el adjudicatario. Se reduce la capacidad de la Administración para la adjudicación directa (de 50.000 € a 40.000 € en contratos de obras y de 18.000 € a 15.000 € en el resto) y se establece un límite a modificaciones en contratos firmados en los pliegos con empresas privadas que no puede superar el 20% del importe contratado, a fin de que la concesionaria asuma riesgos de la contratación y explotación de obras y servicios prestados a a la Administración.
Se añaden “criterios sociales y medioambientales siempre que guarde relación con el objeto del contrato”, lo que trata de favorecer innovaciones tecnológicas, sociales o ambientales, además de reservarse un porcentaje de contratos para empresas de inserción laboral y discapacidad.
Respecto al sistema de recursos, el recurso especial pasa a ser preceptivo, y su ámbito se amplía (3.000.000 € en contratos de obras y 100.000 € en contratos de suministros, servicios y administrativos especiales, así como aquellos en que no pueda fijarse el valor).
En el marco de la lucha contra el fraude, se ha prohibido la indemnización por expectativas de mercado no cumplidas. Se establece la obligación del Gobierno de actualizar una lista de paraísos fiscales (a raíz de las listas de la UE y OCDE). Además, tanto los partidos políticos como los sindicatos y asociaciones empresariales deberán recurrir a procedimientos públicos para adjudicar sus contratos. En cualquier caso, el particular condenado por corrupción no podrá ser contratista de las Administraciones Públicas.